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公法上職務關係，就是由法律規定所授與並且建立的公法人職務關係。它與契約關係的不同點，在於契約關係是基於雙方對等的合意而來，而公法上職務關係，則是由法律單方面的授與公職而建立的關係。根據單方面的授與職務建立公務員關係的思維背後，或許是國家高權行為的意喻。但是這不免有些自說自話的味道。只從國家或法律單方面的任命意志入手，其實是有意地忽視公務員接受國家任命的意願，或者換個角度說，就是不肯正視，雙方的平等合意於公務員關係的建立其實是個不可或缺的要素。單方面授與職務說的思維盲點，在於國家無權強迫任何個人擔任公職（除了符合憲法要求的徵兵法律之外），一個人成為公務員，個人的意願是必要條件；公務員如果想要辭職離開公職，公權力也無從強迫他繼續服務。公務員關係的建立，若出自國家禮賢下士的邀請，要是缺乏公務員表示接受任命的同意，不可能成立生效。公務員接受任命的同意，在法理上稱為承諾，與任命者的意思表示也就是「要約」，共同構成雙方的合意。這與單方授職說的想像有很大的出入。單方授職說的想像，應該是有人想做公務員，得到國家的接納與任命，後者才是建立公務員關係的關鍵。但即便是基於此種想像，國家的承諾也是基於公務員的要約而來。公務員關係不是單方的徵召。單方授職說以為，國家單方面的授職即可完成任命、建立公務員關係，其實是種假象。至於通過國家考試，並非懸賞廣告，而與求才甄試一樣，只在驗證訂約者的資格條件而已。然而，契約說又會受到什麼樣的質疑呢？葉百修與徐璧湖兩位大法官曾經共同發表不同意見書（釋658）這樣地表達：「由於公務人員為國家執行職務之目的非在換取酬勞，是國家對於公務人員所為之生活照顧義務，與私法上僱傭關係所得報酬係按工作繁簡、工作時間長短或工作量多寡而為計算標準者不同。」簡單地說，就是認為公務員執行職務與薪俸之間，並不構成雙務契約上的對價關係。不過，此點恐難一概而論，公務員中當也不乏找個安定工作安身者。而公務員關係作為一種公法上的雙務契約，其中的對價關係也未必只該著眼於工作與薪俸的交換，而忽略了其中還有公法上權利義務的對價關係。服公職本是憲法上的基本權利，也就是種政治參與的權利。公務員因服公職而享受平民所無的政治參與，實現其基本權利，係以其承諾職務忠誠、守法服從與勤力負責的義務，做為換取進入政府擔任公職、參與政治並支領薪俸的對價。薪俸，原是國家因獲得公務員的專職服務而提供的生計報償，性質上應是價值重於價格的對價關係，不必以謀利的行為視之。除了理論上的差異辯難之外，這兩說在實務作用上會有什麼不同呢？不妨這樣看，如果不把民間公司的勞資關係看成聘僱契約，而說成是公司單方的職務授與關係，公司就可以隨時透過公司管理階層的意志及所訂定的規則決定或改變工作條件、內容乃至於工資報酬與福利保障，而不需要員工同意；這樣對於員工權利的保障自然有欠周到。同理，公務員關係只是單方職務授與的命令服從關係，政府也可以單方決定或改變公務員關係中公務員所得享受的權利，甚至溯及既往而不需要公務員的同意，對於公務員的保障恐也顯有不足。公務人員是不是勞工呢？從《勞基法》上的勞工概念來看，沒有理由說公務員不是勞工，也沒有理由說政府不是僱主。《勞基法》規定的勞動條件應否適用於公務員關係，那是另一個問題；不同的勞僱關係未必可用單一制式的勞動條件加以規範；職務性質不同的公務員勞動條件也未必應該一樣。但不能連公務員關係中因合意而建立的契約關係也要否認。如果就此使得國家對人民或是公務員維持著一種毫無平等協商餘地的高權關係，並不可取。公務員也有基本權利，平等則是基本權利保障的公分母。行政法學上採取公法契約理論近來已成趨勢。大法官下次再有機會解釋公務員關係何屬，值得慎重考慮進行必要的理論調整了。（作者為東吳大學兼任教授）(中國時報)



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